东湖评论：儿童节不能成为“花钱大赛”

进入专题： 合宪性审查 。

也就意味着对于受教育者而言，必须到指定的行政规划的学区接受义务教育，不得跨区自主择校，公民的受教育权要服从于政府的行政规划，这就意味着一项宪法的基本权利和自由到了行政法和行政管理这一层面时，就成了遵守教育行政管理规定的纯粹义务。[28] 最后，政府、市场与社会是影响公立学校发展的重要力量，它们之间的平衡与博弈，将使公立学校与政府的关系得以更新，而这种更新又可以通过择校制度的合理设计来加以实现。

我们必须使义务教育在量和质上的机会均等性尽可能地增强。就近入学和自主择校的矛盾就是类似于此处的平等的享用权和个人自由、国家强制平等的权力与个体择校权利的冲突。如果单纯以考试的分数作为择校的标准，强调基础教育的选拨功能，家长和学校就会过分强调分数、重视考试，这就会使我们的基础教育又回到应试教育的老路上来。《江苏省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》9条第2款规定：县级教育行政部门应当根据本行政区域内学校布局以及适龄儿童、少年的数量和分布状况，合理确定或者调整本行政区域内学校的施教区范围、招生规模，并向社会公布。教育目的则决定着将受教育者培养成为什么样的人，不同的教育目的，决定着教育内容的不同，影响着公民受教育权的实现。

综上，我国的义务教育实施就近入学原则，尽管对于促进绝大多数的适龄儿童、少年实现基本的教育机会均等的权利具有重大作用。[7]王凌云、谢兵：‘就近入学—划区管理模式的宪法批评，载《前沿》2008年第4期。[4]按照这一解释，当某个行为无法被具体的基本权利条款所保护时，个人可以通过主张基本法第2条第1款所规定之一般行为自由来寻求救济。

……宪法诉愿是最后的补充性的法律救济手段。司法判决具有一种既判力，一经作出就不得再作变动。在提起宪法诉愿之前，诉愿人必须用尽其应予适用的诉讼法中所规定的法律途径。如果决定者在案件中有自身利益，则司法公正的基础就会受到损害。

如果是针对立法不作为，诉愿人必须可能说明公权力主体或者根本就没有采取保护措施，或者其制定的规范或采取的措施对于保护目的的实现而言根本是不够的或者完全不合适的。[12] 此外，诉愿人还必须证明该公权力行为与其本人有相关性，并且这种相关性是直接的和现实的。

德国基本法第93条： （一）联邦宪法法院对下列情形进行裁判： 1.某一联邦最高权力机关、或由本基本法和某一联邦最高权力机关通过议事规则授予自有权利的其他关系人就权利和义务范围发生争议时，要求对本基本法进行解释的。进入专题： 宪法案件 宪法解释 。那么司法权的本质包括哪些内容呢？一般来说，应包括以下几个方面： （1）被动性。那么，这些法人享有基本权利的标准是什么，我们完全可以借鉴美国对宪法第14修正案的解释和德国基本权利第19条第3款的解释来进行理论建构。

这里，立法法的规定实际上已经拓展了宪法第二章规定的基本权利主体的范围，允许社会团体、企业事业组织提出违宪审查建议，实际上意味着其可以享有某些基本权利。15.其他依联邦法律规定由联邦宪法法院裁判的案件(基本法第九十三条第二项)。[5]对于基本法和宪法法院法规定的宪法诉愿，不应该理解为诉愿人在任何情况下都可以获得宪法法院作出的裁判。对于这些案件，只有5票同意受理，才会进入审理程序。

所有违宪审查机制发挥良好作用的国家，都会建立起宪法案件的筛选机制，避免过多的案件进入违宪审查程序，而只是让那些对于一国宪政法治最为重要的、有着巨大影响力的、有着广泛性和普遍性的、具有最根本的争议性的案件被筛选出来。在理想情况下，普通法院充分保护了公民基本权利，当事人没有必要再提起宪法诉愿。

然而，事实上，这种担心是多余的，因为基于前述的受理宪法诉愿的严格条件，德国并没有出现宪法诉讼爆炸的局面。而在德国基本法实施后不久，德国联邦宪法法院在一个案件判决中，将基本法第2条第1款人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则做了非常宽泛的解释，将其解释为一般行为自由（allgemeine Handlungsfreiheit）和兜底基本权利（Auffangsgrundrecht）。

2000年通过的《立法法》第90、91条（编者注：2015年修订后为99、100条）对全国人大常委审查与宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的程序进行了规定。理解了宪法诉愿在基本权利保护和法律救济方面的非常规性、辅助性、补充性的功能地位，才能进一步理解宪法诉愿被联邦宪法法院受理的条件。2.限制法官管辖裁量权的规则 （1）调卷价值 《联邦最高法院规则》第10条列举了该院受理案件的若干考量因素,以公开的形式表明了其自由裁量权行使的原则,从而设定了自由裁量权行使的条件控制,即案件是否有调卷价值。在艾尔弗斯案中，宪法法院将人格的自由发展做了非常宽泛的解释，将其解释为一般行为自由（allgemeine Handlungsfreiheit）和兜底基本权利（Auffangsgrundrecht），使得基本法下的基本权利保护成为一个严密无漏洞的（Lückenlos）严密体系。3.申请人的基本权利主体地位 既然社会团体、企业事业组织和公民的违宪审查申请是就基本权利提起，那么这些主体就必须具备基本权利主体地位。注释: [1]关于这一问题，国内学界有着比较深入的研究和介绍，可参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2011年版。

五票规则是四票规则的例外,是指某些法律争议最终总是以5：4的票数判决，处于少数派的法官尽管可以以4票令该案的调卷令申诉获得许可，但他们都知道最终的实质性审查中他们将失利，所以，如果在决定是否受理时达不到5票，还不如不受理。经过上述标准的审查后，由社会团体、企业事业组织和公民提起的要求审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反宪法的申请最终能够被全国人大常委会受理，数量上应该能够得到控制。

14.对于作为联邦法之法理规范是否仍持续有效发生歧见者(基本法第一百廿六条)。(一)违宪审查（宪法解释）的司法性 作为违宪审查机关的最高法院是个司法机关，因此，在美国的违宪审查原理中，特别强调其司法性特征，要求违宪审查（宪法解释）活动不得抵触司法权的性质。

由于提起人往往具有较高的社会知名度，并且这些建议在提出时往往有媒体的同时报道，因而社会关注度很高。马歇尔大法官在马伯里案中指出：具有政治性质的问题，绝不能诉诸法院。

认定批准宪法修正案的州数是否达到法定多数，应由国会决定。而基本法第2条第1款则成为了公民手中的操纵器，可以被用以针对任何负担来提出宪法诉愿。这就要求宪法解释也必须明确表明法院的态度，不应再留下不清楚的问题。（5）形式和期限（form und Frist）：要求必须以书面形式提起，并符合期限限制。

如果被许可,则具有命令下级法院确认审理卷宗并移送到上级法院的效力,由上级法院依据其裁量权审理该申诉案件。也就是说法院只处理法律问题，而不处理政治问题。

这体现在不告不理的原则上。甚至可以说，是法官的兴趣决定了其是否受理案件。

而在此之外规定其他社会团体、企业事业组织和公民可以提出审查建议，就并非指向立法权限等公权力内部问题，而是指向其权利被侵害的问题。并且，这还意味着，诉愿人在前面的法律途径中，必须一直诉称自己的基本权利受到了侵害。

但是，在笔者看来，有一个技术性因素却一直被忽略了，这个因素就是:宪法案件的数量。（5）初审管辖权(original jurisdiction )。在美国最主要的承担违宪审查功能的机构是联邦最高法院，但美国联邦最高法院在选择哪些案件进行审判上具有很大的裁量权。违宪审查同样也是非经申请不得启动，而宪法解释的范围也仅能就当事人的申请所涉及的条款为限。

这一技术性问题解决后，全国人大常委会就不必再担心一旦启动违宪审查，宪法案件会堆积如山、不堪重负。此外，可以被提起宪法诉愿的行为，必须是德国的国家的公权力行为，其他的公权力行为，比如欧盟的行为，不得成为宪法诉愿的标的。

另一方面，又确立了某些问题只能由立法与行政机关处理而排除司法权的管辖，所以司法权不得通过宪法解释谋求介入这些事务。如果是针对法律提起的，则应该在该法律生效后一年内提起。

8.关于联邦与各邦间，各邦相互间，或一邦之内所生的其他公法上争议，而无其他法律救济途径者(基本法第九十三条第一项第四款)。四、关于我国全国人大常委会宪法案件筛选机制的初步构想 我国立法法第90、91条(编者注：2015年修订后为99、100条)规定了全国人大常委会对与宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查的程序。